ערעור על פס"ד המייחס למערער שותפות לפיגוע התאבדות בבית הקפה "מיי קופי-שופ" -נדחה

השופט אל"ם ד' פרידמן :

כנגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו שותפות לפיגוע התאבדות, שאירע בחודש מרץ 2002 בבית קפה "מיי קופי-שופ" ברח' אלנבי בתל-אביב במהלכו נהרגה רחל צרכי ז"ל ואזרחים נוספים נפצעו באופן קשה.

המערער ביצע משימה עבור ג'מאל ועלאא טיראווי, הנימנים עם אנשי התנזים, בכך שהסכים להבריח לישראל מחבל מתאבד, שהה עמו במשך מספר שעות וליווה אותן בדרכים שונות לתוך שטח ישראל, ובסופו של דבר הביאו עד לפתח בית הקפה ברח' אלנבי בו פוצץ עצמו וחולל את הפיגוע הרצחני.

בתחילה כפר המערער בהאשמות, אולם בשלב מסוים הודה בעובדות נשוא כתב האישום המתוקן למעט שני נושאים:

א.      קיומו של יסוד נפשי של המערער באשר לתוצאה ממעשיו של המתאבד.

ב.      שאלת סיווגו של המערער מבחינת מדרג האחריות לעבירה כשותף או כמסייע.

העובדות הרלבנטיות

העובדות הרלבנטיות תוארו כהלכה על ידי בית המשפט קמא:

"הנאשם נקרא על ידי ג'מאל ועלאא טיראווי-אשר היו מוכרים לו כאנשי התנזים במחנה בלאטה וכמי שרצחו בעבר את חברו רמזי מסימי-לפגישה, בה אמרו לו כי הם חושדים בו בשיתוף פעולה עם ישראל , על רקע עבודתו ושהייתי הארוכה בישראל, וכי הם מוכנים להגן עליו מפני החשד הזה, באם יבריח, בכניסתו הבאה לישראל לצרכי עבודה, מחבל מתאבד לתחומי המדינה; הנאשם הסכים.

לאחר מספר ימים ניגש הנאשם לביתו של ג'מאל, לפי בקשתו, ובנוכחותו ג'מאל הלביש את המתאבד בחגורת הנפץ שמשקלה 5 ק"ג, מורכבת מווסט ירוק ממולא בחומר נפץ מונח בתוך שקיות, מתג הפעלה, חוטים וסוללה, הנאשם קיבל מידי ג'מאל סכום של 1,500 ש"ח ויצא לדרכו עם המתאבד.

הנאשם והמתאבד נסעו משכם לכפר קאסם, שם יצר הנאשם קשר עם אחד ממכריו, אזרח ישראלי בשם אסלאם בדיר, וביקש כי יסיעו לכיוון ישראל. במהלך הנסיעה התעורר חשדו של אסלאם והנאשם אישר באוזניו כי המדובר במחבל מתאבד ואף שילש לידיו סכום מוגדל בעבור הנסיעה.

בקלטת השחזור רואים כיצד הנאשם והמתאבד עשו דרכם ברחובות פתח תקווה, בבקשם אחר מקום מתאים לביצוע הפיגוע. הנאשם פסל מספר מקומות משום, שהיו בהם אנשים אותם הכיר קודם לכן. הנאשם והמתאבד הסתתרו בסמטאות אפלות טרם שנסעו במונית לרחוב אלנבי בתל-אביב, ליד "מכון" אשר ככל הנראה מוכר לנאשם. ליד טלפון ציבורי, בפנית רחוב אלנבי-ביאליק, בקרבת בית הקפה "מיי קופי-שופ" עזב הנאשם את המתאבד תוך שהוא מתרה בו להמתין מספר דקות טרם שיתפוצץ, על מנת שיוכל להימלט. הנאשם עלה על מונית ומקץ זמן קצר שמע פיצוץ.

זמן קצר לאחר מכן התקשר ג'מאל לפלאפון של המתאבד וברך את הנאשם על הצלחת הפעולה. הנאשם הסתתר משך 3 ימים ולאחר 3 חודשים חזר למחנה בלאטה, שם נפגש עם ג'מאל, עלאא ואחיהם פואז ש"אמרו לי כל הכבוד וכיבדו אותי" לאחר מכן חזר הנאשם לשהות באורח בלתי חוקי בישראל משך כ-4 שנים, עד אשר נתפס"

היסוד הנפשי

בע' 79/99 בעניינו של שמאסנה קבע בית המשפט הצבאי לערעורים את העקרונות על פיהם נבחן היסוד הנפשי ואלה דבריו:

"אכן קביעת הלך נפשו של עבריין בשעת ביצוע העבירה, לעולם קשה היא. את היכולת לבחון כליות ולב נוהגים אנו לייחס לבורא עולם, ואנו בני אנוש, אין לנו אלא את שעינינו רואות. אם כך, כיצד נכריע מה היה חפצו של המערער?

מקום בו נאשם נמנע מלחשוף את צפונות לבו ואין הוא מודה כי חפץ בתוצאה שגרם במעשיו, וכך הוא ברוב-רובם של המקרים, אין לנו אלא להניח כי התכוון לתוצאה שגרם, שאם לא כך הרי שמן הסתם היה נמנע מלנהוג כפי שנהג; אומנם המדובר בחזקה שניתנת לסתירה, אלא שנטל הבאת הראיות, להבדיל מנטל ההוכחה, המוטל כידוע, על התביעה מראשית ועד אחרית, מוטל במקרה זה על כתפי הנאשם"

בע"פ 777/92 הררי ואח' נ' מדינת ישראל תק-על 95 (2) 1716 קבע בית המשפט העליון שניתן לעשות שימוש בחזקה זו גם בעבירת רצח, ובע"פ 1788/92 פנחס רחמיאן נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2) 1390 בעמ' 1396 אומר כב' השופט קדמי: